#TellNet: A criação da Autoridade de Proteção de Dados é inconstitucional?

Por Sérgio Paulo Gallindo e Daniel T. Stivelberg *

Após a aprovação do Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 53/2018, que dispõe sobre proteção de dados pessoais no Brasil, em sessão plenária do Senado Federal realizada em 10/07/2018, e estando o novo diploma submetido à sanção do Presidencial, surgem arguições sobre a constitucionalidade da criação da Autoridade Nacional de Proteção de Dados. Estas reflexões se debruçam sobre o debate, com enfoque (i) no processo de tramitação no Congresso Nacional, realizado concomitantemente nas duas casas legislativas; e (ii) a não caracterização de usurpação de prerrogativa de iniciativa legislativa, questão constitucional lastreada em jurisprudência do STF.

Conclui-se que o texto aprovado no legislativo é maduro, à luz do exercício democrático e meritoso de sanção na sua integralidade, em função de sua higidez jurídico-constitucional. Enxergamo-lo como um legado, inaugurando regulação essencial para a proteção de direitos fundamentais do cidadão brasileiro, mormente na Era Digital, proporcionando segurança jurídica para a transformação da economia brasileira e seu ingresso na 4ª Revolução Industrial.

Do processo legislativo e do exercício democrático
A proteção de dados pessoais passou a ser tratada no Congresso Nacional a partir da propositura do Projeto de Lei nº 4.060, em 13/06/2012, de autoria do Dep. Milton Monti. Em 13/08/2013, o Sen. Antonio Carlos Valadares propôs o Projeto de Lei do Senado nº 330, versando sobre o mesmo tema. Entre 2015 e 2016, o Ministério da Justiça empreende debate público sobre proteção de dados pessoais, publicando um Anteprojeto e realizando consulta pública. Tal esforço redundou no envio à Camara do Deputados, em 13/05/2016, do Projeto de Lei nº 5.276, de autoria do Poder Executivo, que foi acolhido sob regime de tramitação prioritária, tendo sido apensado ao PL 4.060/2012. Em 18/08/2016 o Dep. Rodrigo Maia, Presidente da Câmara dos Deputados, determina a constituição de Comissão Especial para análise de mérito de ambos os textos, tendo como Relator o Dep. Orlando Silva. A tramitação concomitante das proposições na Câmara e no Senado, ante a propositura do PL 5.276/2016, do Poder Executivo, proporcionou amplo debate, com a participação de representantes da sociedade civil, da academia e dos setores empresariais.

Em 02/05/2018, representantes multissetoriais foram convidados para uma audiência com o Dep. Rodrigo Maia, da qual participaram o Dep. Orlando Silva, outros deputados e autoridades governamentais. O encontro deixou clara a convergência de todos em torno da imperiosidade de se ter aprovada uma Lei Geral sobre o tema. A convite do Relator, foram realizados mais quatro encontros. O esforço redundou em um texto que incorporou características relevantes do projeto do Senado e logrou, no âmbito de um exercício de democracia colaborativa sem precedentes, o apoio de todos. O substitutivo foi aprovado no plenário da Câmara em 29/05/2018 e encaminhado ao Senado, onde foi recebido, em 01/06/2018, como Projeto de Lei da Câmara nº 53/2018 e a determinação de tramitação conjunta com o PLS 330/2013.

Importa ressaltar que, em seu relatório, o Dep. Orlando Silva concluiu pela constitucionalidade, juridicidade e técnica legislativa, e, no mérito, pela aprovação do PL 5.276/2016, do Poder Executivo. Em que pese tratar-se de proposição apensada, a matéria foi efetivamente apreciada e aprovada na Câmara, em conformidade com o processo legislativo aplicável, uma vez que, o texto do Poder Executivo previa um arcabouço regulatório para a coleta e uso de dados pessoais, com a supervisão de órgão competente. Foi, portanto, resguardada a constitucionalidade do processo legiferante, com a não violação da competência privativa do Poder Executivo para à criação do órgão competente, na forma do que dispõe o art. 61, §1º da Constituição Federal.

Reconhecendo que o texto enviado pela Câmara emergira do debate concomitante das duas esferas legislativas; sua maturidade e equilíbrio; e que urgia avançar o País da incômoda posição de não ter um marco legal sobre a matéria; o Sen. Ricardo Ferraço, Relator Comissão de Assuntos Econômicos – CAE, posicionou-se favoravelmente à célere aprovação do texto da Câmara, de modo a possibilitar o incontinente envio à sanção presidencial. Seu relatório foi aprovado em 03/07/2018, com requerimento de urgência, e encaminhado ao plenário onde foi aprovado em 10/07/2018.

A relevância do projeto de lei do Executivo no processo legiferante
É emblemático o impacto do PL 5.276/2016 na tramitação no Congresso Nacional, tanto pela densidade dos 56 artigos e pelo nível de detalhamento de diversos aspectos da coleta e tratamento de dados pessoais, quanto pela introdução de temas novos em relação à dicção substantivamente mais enxuta dos predecessores. Destacam-se os seguintes temas: transferência internacional de dados, agentes do tratamento de dados pessoais, responsabilidade civil e reparação de danos, segurança e boas práticas, o Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, de especial interesse, a previsão de um "órgão competente designado para zelar pela implementação e pela fiscalização", conforme dicção do Art. 53 do PL nº 5.276/2016.

Na exposição de motivos, de 29/04/2016, o Executivo defende a necessidade de uma lei e sua iniciativa de conceber um Anteprojeto e encaminhá-lo ao Congresso Nacional, não deixando escapar que a complexidade da matéria impõe a necessidade de regulamentação (item 12). A visão do Executivo reluz do entendimento de que a "aplicação efetiva do direito individual fundamental à privacidade" depende da "construção de uma democracia da informação" (item 14), tarefa que não se esgota na aprovação da lei, "marco legal para a regulação da proteção e uso dos dados pessoais no país" (item 13). De acordo com o Executivo, a necessidade de regulação aponta para uma atividade contínua e evolutiva que acompanhe as transformações que a era digital proporciona e impulsionará.

A criação de "uma arquitetura regulatória" (item 14) no país tem viés marcadamente teleológico, pois se perfila como arcabouço instrumental para potencializar os benefícios sociais e econômicos a partir da transversalidade da tecnologia da informação. Neste contexto, posiciona, no âmbito da arquitetura regulatória, a criação de um "órgão administrativo" (item 14), em complemento aos referidos "instrumentos estatutários, sancionatórios" (item 14), aduzindo, por fim, que "a proposta prevê um órgão competente para proteção de dados pessoais no país" (item 16).

Todavia, a dicção empregada no projeto do Executivo ficou aquém da motivação, tendo em vista a polissemia ínsita a palavra "designado" constante no caput – que comporta tanto um ato de criação quanto a atribuição à um órgão preexistente – bem como, a insuficiente caracterização do órgão em face ao plexo de atribuições estatuídas. Um órgão que esteja à altura da missão erigida pelo Executivo precisa ser dotado de certos atributos essenciais: qualificação técnica, para lidar com a multidisciplinariedade da proteção de dados pessoais; independência funcional; autonomia financeira; e competência normativa, a ser exercida com transparência, maximizando a participação multissetorial. Ora, tais características desafiam a noção de um órgão com o exíguo grau de especificidade constante no prototextolegal enviado pela Presidência da República.

O processo legislativo, legitimado pelo exercício democrático lastreado em amplo diálogo com a sociedade civil, a academia e setores empresariais, aperfeiçoou a dicção dos dispositivos correspondentes a partir do texto proposto pelo Poder Executivo, delineando, com precisão e pertinência jurídica, o órgão genericamente referido no prototexto.

Da inexistência de usurpação de prerrogativa de iniciativa legislativa
A partir da promulgação da CF/88 o STF entende ser usurpação de prerrogativa, iniciativas do Poder Legislativo em matérias expressamente reservadas no Art. 62, §1º, crivando com vício de inconstitucionalidade formal os dispositivos eventualmente aprovados. De acordo com os julgados, trata-se de nulidade irreparável no âmbito formal, não sendo passível de convalidação, ainda que por meio de sanção por parte da autoridade cuja prerrogativa foi usurpada. A questão é sumarizada pela ementa transcrita a seguir, que fundamenta a superação da Súmula 5 do STF:

O desrespeito à prerrogativa de iniciar o processo de positivação formal do Direito, gerado pela usurpação do poder sujeito à cláusula de reserva, traduz vício jurídico de gravidade inquestionável, cuja ocorrência reflete típica hipótese de inconstitucionalidade formal, apta a infirmar, de modo irremissível, a própria integridade jurídica do ato legislativo eventualmente editado. Dentro desse contexto – em que se ressalta a imperatividade da vontade subordinante do poder constituinte -, nem mesmo a aquiescência do Chefe do Executivo mediante sanção ao projeto de lei,ainda quando dele seja a prerrogativa usurpada, tem o condão de sanar esse defeito jurídico radical. Por isso mesmo, a tese da convalidação das leis resultantes do procedimento inconstitucional de usurpação – ainda que admitida por esta Corte sob a égide da Constituição de 1946 (Súmula 5) – não mais prevalece, repudiada que foi seja em face do magistério da doutrina (…), seja, ainda, em razão da jurisprudência dos Tribunais, inclusive a desta Corte(…). [ADI 1197, rel. min. Celso de Mello, P, j. 18-5-2017, DJE de 31-5-2017.] (Grifamos) (…).

A análise dos acórdãos das ADIs nº 700/RJ, 1197/RO, 1381/AL, 1438/DF e 2213/MG, revelam aspectos comuns: (i) violação de alíneas do Art. 61, §1º, II, da Constituição, tais como, criação de cargos ou alteração de vencimentos e (ii) violações caracterizadas pela iniciativa exclusiva do poder legislativo ou (iii) por emenda parlamentar introduzindo matéria estranha ao projeto lei incialmente proposto e posteriormente aprovado.

É notório o debate sobre um possível veto presidencial ao PLC 53/2018, fulminando o seu Art. 55 e §§, que cria a Autoridade Nacional de Proteção de Dados – ANPD, com natureza de Agência Regulatória, regida nos termos previstos na Lei no 9.986/2000. A tese comumente alegada para tal ab-rogação do processo de construção democrática repousa em vício de iniciativa. Todavia, dos contornos fáticos e jurídicos relativos à tramitação do diploma não se coadunam com a subsunção plasmada na jurisprudência em comento. Se é fato que a discussão sobre proteção de dados pessoais foi iniciada no seio do Poder Legislativo, por meio do PL 4.060/2012, e subsequentemente do PLS 330/2013, ambos de autoria de parlamentares, também o é que o encaminhamento do PL nº 5.276/2016, se deu por iniciativa da então Presidente da República. Ademais, por força mesmo desta iniciativa, conferiu-se-lhe regime de prioridade para tramitação na Câmara, ensejando a criação de Comissão Especial.

O apensamento do projeto mais recente ao projeto mais antigo não desnatura a origem de cada texto no âmbito formal, por tratar-se de matéria interna corporis, plasmada em regimento interno de cada casa legislativa. Assim, alinhada que estava ao disposto na CF, Art. 62, inciso II, alínea 'b', a criação do órgão administrativo competente, defendida na exposição de motivos e presente no Art. 53 do texto encaminhado pela presidência, gozava de plena legitimidade constitucional. Tratava-se de adequar a organização da Administração com o fito de fazer frente aos novos desafios advindos de diploma legal fundamental e estruturante. Assim sendo, não se constata usurpação de prerrogativa, tendo em vista que a iniciativa da então Presidente, no tocante a competências legiferantes privativas, foi plenamente exercida, tendo sido acolhida pela Câmara dos Deputados e aquiescida pelo Senado, com a aprovação.

A comparação dos projetos de lei de iniciativa do Executivo e do Legislativo realça um outro aspecto distintivo da tramitação em tela, a saber, a relevância do prototexto presidencial na moldagem do substitutivo do Dep. Orlando Silva, fruto, também, de ourivesaria democrática com grau de participação sem precedentes, e que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. Agrega-se, portanto, ao reconhecimento da iniciativa presidencial no âmbito formal, a sua retumbante prevalência.

Há também quem alegue ser inconstitucional, em razão de vício de iniciativa, o aperfeiçoamento das atribuições do órgão competente empreendido pelo Poder Legislativo. A conformação do órgão administrativo à natureza de Agência Regulatória, longe de violar a reserva constitucional de iniciativa legiferante, apenas aperfeiçoou o que já houvera sido proposto pela própria Presidência, como demonstram a exposição de motivos e a dicção do Art. 53 do PL 5.276/2016. Não fica caracterizada a usurpação de prerrogativa por parte do legislativo. Ao contrário, conforme o Art. 55, §4º, do PLC nº 53/2018, a incumbência relativa à estruturação do novo órgão administrativo, a ANPD, é do Presidente da República, a ser exercida por meio de decreto. Tal entendimento tem respaldo em jurisprudência Suprema, na ADI 3.114/SP, Rel. Min Carlos Britto:

Às normas constitucionais de processo legislativo não impossibilitam, em regra, a modificação, por meio de emendas parlamentares, dos projetos de lei enviados pelo Chefe do Poder Executivo no exercício de sua iniciativa privativa. Essa atribuição do poder legislativo brasileiro esbarra, porém, em duas limitações: a) a impossibilidade de o parlamento veicular matérias diferentes das versadas no projeto de lei, de modo a desfigurá-lo; e b) a impossibilidade de as emendas parlamentares aos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, ressalvado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 166, implicarem aumento de despesa pública (inciso I do art, 63 da CF). (ADI 3.114/SP, Rel. Min Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJ 7.4.2002) (Grifamos).

Cotejemos, a situação em tela com o precedente. No tocante à limitação (a) temos que, a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo, no que tange ao Art. 53, foi aperfeiçoada pelo Substitutivo do Câmara dos Deputados, sem desfiguração do seu objeto e sem que se caracterizasse como matéria estranha ao PL 5.276/2016. Destarte, plenamente, cabível sob os auspícios da jurisprudência.

Em relação à limitação (b) há que se ponderar que, (1) além do órgão competente disposto no Art. 53 do projeto do Executivo não estar à altura das necessidades atreladas à arquitetura regulatória; e (2) em não havendo qualquer menção a fontes de recursos no prototexto do Executivo, não seria razoável supor que tal desafio regulatório, de tamanha relevância, fosse enfrentado e empreendido à sem qualquer ônus, principalmente levando-se em conta a necessidade de se arregimentar corpo técnico especializado. Houve-se bem o legislador ao aperfeiçoar o texto da lei, determinando a menor composição possível para o Conselho Diretor da ANPD, conforme Art. 55, §5º, do PLC nº 53/2018, implicando em onerosidade mínima, e, bem assim, suas fontes de financiamento, dentre as quais destacamos as dotações consignadas no orçamento geral da União, conforme Art. 57, II, do PLC nº 53/2018.

Portanto, os aperfeiçoamentos produzidos pelo debate parlamentar não violam o disposto no Art. 63 da Constituição, porquanto as mudanças não implicam no aumento de despesas, haja vista que a instituição do órgão competente advinda da proposta de lei de iniciativa do Executivo. Ademais, as mudanças produzidas no Congresso guardam estrita pertinência temática com o objeto do projeto encaminhado pelo Poder Executivo, em conformidade com o que dispõe não apenas a Constituição, mas também com precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Tratando-se de projeto de lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, não pode o Poder Legislativo assinar-lhe prazo para o exercício dessa prerrogativa sua. Não havendo aumento de despesa, o Poder Legislativo pode emendar projeto de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, mas esse poder não é ilimitado, não se estendendo ele a emendas que não guardem estreita pertinência com o objeto do projeto encaminhado ao Legislativo pelo Executivo e que digam respeito a matéria que também é da iniciativa privativa daquela autoridade. (ADI 546, rel. min. Moreira Alves, j. 11-3-1999, P, DJ de 14-4-2000.).

Verifica-se, assim, que o constituinte adotou solução conciliatória não vedando totalmente a competência de congressual de emendar propostas de lei de iniciativa reservada ao Presidente da República, mas garantindo ao legislador o efetivo exercício de seu poder de aperfeiçoá-las, corolário da atribuição legiferante,dentro de certos limites, isto é, enquanto não importar em aumento de despesa ou ausência de pertinência temática, conforme escólio de Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

É ainda importante observar que, em face à Vacatio Legis de 18 meses, disposta no Art. 65 do PLC 53/2018, a criação da ANPD pode ser efetivada no exercício de 2020, com lastro em arcabouço legal orçamentário debatido e aprovado em 2019.

Ante o exposto, não há que se falar em usurpação de prerrogativa!

(*) Sérgio Paulo Gallindo é Presidente Executivo e Daniel T. Stivelberg é gerente de Relações Governamentais da Brasscom

As presentes reflexões são empreendidas em caráter pessoal, não vinculando a Brasscom ou seus associados.