A conciliação direta em casos de violação de dados pessoais é boa ou ruim?

Foi aprovado nesta terça-feira, pela comissão mista do congresso nacional, o relatório do deputado Orlando Silva (PCdoB-SP) que cria o projeto de lei de conversão (PLV) modificando a Medida Provisória (MP) 869/2018. Como previsto, o texto do PLV restaura competências e garante autonomia técnica à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), órgão que deve zelar pela correta aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. Mas duas mudanças de última hora passaram a preocupar a sociedade civil e a academia, mais do que o setor empresarial: uma emenda do deputado Celso Russonano (PRB-SP) inserindo a possibilidade de conciliação direta, prévia, em casos de violação de dados pessoais, e o abrandamento feito pelo relator na indicação da natureza jurídica da ANPD, após o período de transição de um órgão vinculado à Presidência da República para um órgão da administração pública indireta, com independência funcional, capaz de fiscalizar também o tratamento de dados pessoais feito pelo setor público.

Na complementação de voto, o deputado Orlando Silva acatou uma sugestão para permitir a conciliação direta e o eventual pagamento de indenização nos casos em que o usuário seja prejudicado por falhas no tratamento de informações. É algo delicado, especialmente porque antes de formalizar reclamações junto à ANPD por eventuais irregularidades no tratamento de dados, os brasileiros precisarão comprovar primeiro que tentaram e não conseguiram resolver o problema junto ao responsável direto pela análise dos dados no prazo legal.

Diz a emenda: "Vazamentos individuais ou acessos não autorizados de que  trata o caput do artigo 46 poderão ser objeto de conciliação direta  entre controlador e titular e, em não havendo acordo, o
controlador estará sujeito à aplicação das penalidades de que trata este artigo".

"Considero essa emenda do deputado Celso Russomano bastante perniciosa, pois retoma o problema que já conhecemos e que inviabilizou a ação de Habeas Data: se a lei coloca peso numa fase conciliatória, ela pode acabar virando um verdadeiro pré-requisito para acionar a Autoridade", explica o professor Danilo Doneda. "Se for assim,  empresas teriam incentivo para tornar esta fase conciliatória mais difícil e lenta, inviabilizando que o requerimento chegue à autoridade".

Além disso, o termo "vazamento", inserido na emenda, não é um termo técnico nem está definido em lei, segundo o professor. E a fase conciliatória sempre pode existir desde que as empresas ou órgãos públicos tenham ferramentas e estrutura para tal. "Não depende de lei. A emenda é protelatória e perniciosa para os titulares dos dados", afirma Doneda. "Além disso, aparenta vincular a aplicação da penalidade à busca do acordo via conciliação", diz ele.

Na sociedade civil, a emenda já foi batizada como "emenda Febraban", embora não haja nenhum indício de que tenha sido realmente proposta pela entidade. Tudo porque, ao fundamentar a emenda, o deputado acabou recorrendo a um exemplo da área financeira.

"Suponhamos que os dados financeiros de uma pessoa, no momento da digitação no sistema, estejam errados, deixando essa pessoa sem crédito no mercado, sendo que ela deveria ter crédito, até por causa do seu score. Em uma situação como essa, a pessoa teria danos morais e poderia acordar diretamente com o bureau de dados uma negociação para ser indenizado pelo fato ocorrido", disse Russomano. "Em casos individuais, como esse, não em casos coletivos, poderá haver entre as partes uma conciliação, fazendo com que aquele bureau de dados não seja apenado pela ANPD", completou o deputado.

Me parece que está mais para "emenda Serasa" ou "emenda SPC", do que para "emenda Febraban", embora a Lei do Cadastro Positivo tenha modificado um pouco esse mercado de bureau de dados financeiros.

De todo modo, o sentimento entre expoentes da sociedade civil é o de que a inclusão da emenda foi ruim, porque o cidadão praticamente será forçado a aceitar a conciliação proposta pelo vazador para não ter que enfrentar um processo administrativo, que pode durar muito tempo.

Evidentemente, representantes do setor privado com os quais conversei ontem viram com bons olhos a inclusão da possibilidade conciliação direta, prévia. Na opinião de alguns deles, a emenda parece ter sido encaminhada à Russomano por órgãos de defesa do consumido, para resolver logo sem litígio. Se será boa ou ruim para os titulares dos dados pessoais lesados, isso só o tempo dirá.

Ainda em relação às queixas encaminhadas à ANPD, o deputado Orlando Silva previu a implantação de mecanismos simplificados, inclusive por meio eletrônico, para o registro de reclamações sobre o tratamento de dados pessoais.

Independência funcional da ANPD
Já em relação à independência funcional da ANPD, aprimeira versão do relatório obrigava a transformação da ANPD em autarquia após dois anos de funcionamento. Antes da votação na comissão, o deputado Orlando Silva achou por bem eliminar o caráter impositivo da emenda com o objetivo de evitar novos vetos por vício de origem ao invadir uma competência do Poder Executivo. O projeto de lei de conversão indica apenas que a vinculação à Presidência da República é "transitória" e que haverá uma reavaliação de sua natureza jurídica pelo Poder Executivo, "inclusive quanto à sua eventual transformação em órgão da administração pública indireta".

"Foi apresentada uma possibilidade direcionada ao poder executivo", explicou Orlando durante a leitura da complementação de voto da relatoria. Na opinião dos setores descontentes, a frase fala por si.

Representantes do setor empresarial preocupados com a possibilidade de um novo veto gostaram da solução dada pelo deputado. "O único ponto que poderia gerar preocupação seria a da ANPD não ser autônoma. Mas ontem andei falando com o pessoal do Executivo e há uma clara disposição em converter a AnPD em autoridade autônoma já no ano que vem. O que traz um certo alívio", me disse um deles, que acompanha de perto o assunto.

Outras preocupações
O professor Danilo Doneda aponta ainda outros pontos de preocupação no PLV aprovado ontem pela comissão mista.

Há questões que, no fundo, não serão boas nem mesmo para quem as defende, porque causarão insegurança jurídica, enfraquecendo muito a LGPD e a tornarão "uma lei de fachada". "Nem o cidadão estará seguro, nem as empresas saberão ao certo como proceder, nem o Brasil poderá ter as vantagens internacionais de contar com uma lei forte", diz ele.

Na sua opinião, duas mudanças feitas pelo deputado Orlando Silva pioraram a LGPD: as simplificações para as startups e na simplificação na revisão de decisões automatizadas por pessoa natutal (um dos temas mais debatidos importantes dessa MP, e combatido pelo setor empresarial).

Na opinião de Orlando Silva, a menção a essas "simplificações para startups" na LGPD têm o intuito de estender as simplificações constitucionais previstas para micro e pequenas empresas, incluindo a criação do Inova Simples. Já Doneda acredita que a inclusão de empresas que se autodeclararem startups ou empresas de inovação no inciso 18 do artigo 55J vai gerar insegurança jurídica.

No caso da revisão de tratamento automatizado por pessoa natural Orlando Silva optou por prever, no parágrafo terceiro do artigo 20, que a regulamentação da ANPD deverá levar em consideração a natureza, o porte da entidade e volume de operações de tratamento. Na opinião de Danilo Doneda, esse é um critério que não leva em conta o risco e a importância da decisão para o cidadão, o que acirrará os debates em torno da regulamentação.

Mais mudanças relevantes
Entre as demais mudanças, há concordância, entre as sanções, que a intervenção administrativa prevista no inciso XI do artigo 52 imporia ônus desproporcional sobre o setor produtivo de tratamento de dados. Por isso, ela foi substituída pela sanção de suspensão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais a que se refere a infração, pelo período máximo de 6 (seis) meses, e prorrogável por igual período.

Na opinião de Orlando Silva, essa mudança "escalona melhor as sanções a serem aplicadas, denotando maior proporcionalidade entre a infração e respectiva sanção, respeitando o princípio jurídico constitucional".

Além disso, o PLV, ao restaurar o mandato de dois anos para integrantes do Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, Orlando Silva incluiu a possibilidade de que integrantes nomeados pelo Poder Executivo possam ser substituídos pelo presidente da República a qualquer tempo.

O PLV segue agora para votação nos Plenário da Câmara e do Senado. O que deve acontecer nas próximas semanas, já que a (MP) 869/2018 caduca no início de junho.